據(jù)彭博社報道，近日，道達爾公司（Total SA）及荷蘭皇家殼牌有限公司（Royal Dutch Shell Plc）拒絕接受中國海洋石油總公司的不可抗力通知，引發(fā)業(yè)界熱議。中國海洋石油總公司（中海油）于2月7日表示，由于新冠肺炎的迅速傳播，已暫停與至少三家供應商的合同。中海油告知供應商，因疫情影響遭遇“不可抗力”原因而無法履行部分LNG進口合同，而這一通知被道達爾及殼牌拒絕。
據(jù)目前已知的公開信息，尚無法判斷本次中海油發(fā)出不可抗力通知所涉及的LNG合約屬于現(xiàn)貨交易（Spot contract）還是長協(xié)交易（LNG SPA）。而根據(jù)新聞報道，道達爾天然氣、可再生能源和電力部門主管菲利普·索奎特表示：“一些長期客戶有強烈的誘惑，他們試圖利用不可抗力的概念說，我不能按照長期合同提貨，但卻想買現(xiàn)貨，這是相互矛盾的?！惫P者猜測，這些LNG購買合約中包含一定數(shù)量的長協(xié)（通常為10-20年）。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，LNG長協(xié)交易中的相關(guān)條款，除了“不可抗力條款”之外，還有一些極具行業(yè)特色的條款，與本次“新冠肺炎疫情”下不可抗力事件相關(guān)。本文將分析這些條款，并著重分析中國買方是否可以以“不可抗力”免除相應責任。
一、 英美法下的“不可抗力”及合約受阻
通常認為，不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。請注意，大部分LNG長協(xié)交易選擇適用英國法或者紐約州法律，即所謂的“英美法系”或“普通法系”。普通法中是沒有不可抗力這一默示的法定概念。只能靠合約中的“不可抗力條款”（Force Majeure Clause）來明確不可抗力的范圍。通常，一條草擬嚴謹?shù)牟豢煽沽l款所包含的范圍，除了包括地震、洪水、火災、干旱、雷暴、龍卷風等自然災害外，諸如戰(zhàn)爭、暴亂、罷工、等人為造成的事項也被包括在內(nèi)，也大大超過了中國法下“不可抗力”的概念。傳染?。╡pidemic）這一概念，可以經(jīng)常在不可抗力條款中看到。
還需要注意的是，LNG長協(xié)交易中的不可抗力條款通常會明示排除一些在其它法域有可能被認定為不可抗力的事項，如：由于一方故意或疏忽造成的事故、市場變化導致履行合約變得不經(jīng)濟、付款（除非合約約定的所有付款方式都受到了不可抗力的阻礙）、法律變化、第三方影響、破產(chǎn)保護程序、制裁等。對于氣田或者（買方或賣方的）設施受損是否屬于不可抗力，在不同的LNG長協(xié)交易中會有不同約定。
不難發(fā)現(xiàn)，本次我國的“新冠肺炎”疫情，可以符合通常不可抗力條款中的定義。若想利用“不可抗力”條款免除履行合約下的義務，則還要求此不可抗力對履行合約造成了實質(zhì)性阻礙。此種情況下，受影響乙方也并不是天然免除履行合約下義務，而是應盡合理商業(yè)努力來盡可能履行。具體來說：
1. 中國買家以“不可抗力”拒收單票貨物
在FOB術(shù)語條件下，買方的收貨義務為裝港收貨，而就目前的情形來看，很難說因疫情影響買家無法派船裝貨。
在DES/DAP術(shù)語條件下，買方的義務為在卸貨港收貨。傳統(tǒng)的LNG長協(xié)交易會有只約定了一個卸貨港的情況。若此港口受到了疫情影響無法靠泊，且中國買方無法協(xié)調(diào)其它港口收貨，則可以符合“不可抗力”條件。據(jù)悉（未經(jīng)證實——筆者注），中海油此次也以“國內(nèi)相關(guān)防疫措施導致收貨港關(guān)鍵人員因自我隔離而無法到崗，超出公司正常履行合同義務的能力”為由，簽發(fā)的不可抗力告知書。而目前的情況，“三桶油”均在全國擁有多處LNG接收站，近些年簽署的LNG長協(xié)交易大部分約定了多港卸貨。在此種情形下，除非合約約定的所有卸貨地點均受到疫情影響無法接貨，否則中國買家難以依賴“不可抗力”免除其接貨責任。
2. 中國買家以“不可抗力”退出長協(xié)
正如前文論述，普通法下沒有“不可抗力”這一默示的法定概念，完全依賴合約中如何約定。而就筆者的經(jīng)驗來看，LNG長協(xié)交易中通常沒有賦予受不可抗力影響的乙方可以立即中斷合約。而在終止（Termination）條款中，通常會約定，在受到不可抗力持續(xù)或間隔影響一定時間后（如連續(xù)24個月，或者36個月中間隔的24個月受到影響），可以終止合約。目前中國疫情持續(xù)時間僅一個月，無法依賴此終止條款解除合約。
二、 “照付不議”（Take-or-Pay）條款的影響
由天然氣產(chǎn)業(yè)鏈特點所決定，國際LNG長協(xié)中通常約定“照付不議”（Take-or-Pay）方式進行。所謂“照付不議”與通常理解的“無論是否提貨都要付款”是有一定區(qū)別的。
Take-or-Pay模式下，通常會約定一個年度最小提貨量（Annual Take-or-Pay Quantity，ATOPQ），若買方在一個合約年度內(nèi)實際接收貨物量小于年度最小提貨量，對于短缺部分（Annual Deficiency），買方也要按照合約約定的計價公式付款。
而Take-or-Pay條款又與Make-Up條款（“補足條款”）聯(lián)合使用。即，買方在支付了“短缺部分”的款項后，在后續(xù)年度有權(quán)利再多提與“短缺部分”相當量的貨物，即在Take-or-Pay條款下支付的“短缺部分”的款項更像一種預付款。在很多LNG長協(xié)交易合約中，也明確了“短缺部分”的款項不是違約賠償。
回到“不可抗力”這個話題，既然在“Take-or-Pay”下買方有權(quán)選擇不提貨而付款，并在后續(xù)提貨，而付款義務通常又無法依賴“不可抗力”而免除，則買方想以“不可抗力”免除Take-or-Pay條款下的付款責任，存在障礙。
不過，在一些LNG長協(xié)交易中，Take-or-Pay條款對年度最小提貨量的調(diào)整，包括了扣減“因受到不可抗力影響買方而無法提貨”的量。在此種情況下，如果不可抗力對中國買方收貨確實造成了影響（如DES術(shù)語下，約定的唯一港口因疫情無法收貨），則可援引“不可抗力”降低年度最小提貨量，降低付款壓力。當然還要注意的是，因受到不可抗力影響降低的年度最小提貨量的部分，在后續(xù)買賣雙方還需要盡合理努力進行交付（Restoration）。這是后續(xù)雙方需要進一步協(xié)商處理的問題了。
三、 合約受阻？看上去很美好
值得注意的是，普通法中有“合約受阻”這一默示概念，即在實質(zhì)上變得不可履行的合約，可以構(gòu)成合約受阻。但根據(jù)英國法院的判例，構(gòu)成合約受阻的條件十分苛刻，只有在極端條件下，且必須是外在因素導致合約責任變化時才適用。例如，如果一個需要自然人履行的合同自然人死亡，合約受阻成立；但如果是由公司履行，即便公司破產(chǎn)清算，法律上不可履行，合約受阻也未必成立，畢竟還有清算人及相關(guān)股東可以履行合約義務。一旦合約受阻成立，等于把合同“殺死”，合約立即終止，合約當事人都不需在履行合約下的義務以及賠償責任。
有趣的是，“不可抗力”條款似乎天然地與合約受阻原則不相容。由于普通法下沒有“不可抗力”的默示概念，則需要在合約中明確約定何種事件屬于不可抗力，發(fā)生不可抗力之后雙方的權(quán)利義務如何劃分。那么，當“不可抗力條款”越是嚴密，越是說明合約當事人已經(jīng)對將來可能發(fā)生的“不可抗力”事件有了充分的估計和了解，此時想去依賴合約受阻解除合同就變的更加困難。
LNG長協(xié)交易通常是10至20年的長期合同，合約當事人對于不可抗力條款以及可能受到不可抗力影響的事件約定的非常詳盡。針對終止合約這一事項，通常會特別約定，不可抗力持續(xù)影響超過24個月可以解除合同。那么在此情況下，即便是本次疫情持續(xù)時間再長些，中國買方想依賴合約受阻終止合約，在法律上也難以獲得支持。
結(jié) 論
LNG長協(xié)交易涉及到10年甚至20年的交易，并且伴隨著對氣田、船隊、接收站等設施的巨額投入，其內(nèi)容詳盡復雜又變化多端。以上僅就中國買方已經(jīng)在履行的LNG長協(xié)中相關(guān)條款可能在疫情這種不可抗力條件下的效力問題。
簡而言之，目前的情況下，若真的出現(xiàn)因為疫情原因?qū)е潞霞s約定港口全部封港無法接貨，則有機會依照不可抗力條款及“照付不議”條款的約定，減少當年的“照付不議”貨量。但若想依賴不可抗力或合約受阻借機推出長約，則存在不小的難度。
LNG長協(xié)交易中還存在其他條款可能受到不可抗力的影響，如FOB術(shù)語條件下買方派船的責任、前提條件（CPs）的滿足與豁免等。不同的合約，所約定的條款差異非常大，在沒有合約文本的情況下，無法做一一分析。然而，普通法下不可抗力適用原則是一致的，對于其他條款同樣適用。
